La circunstancia agravante de prevalerse del carácter público exige que el culpable tenga carácter publico, es decir, que el sujeto activo del delito sea autoridad o funcionario en los amplios términos en que tales conceptos aparecen definidos en el art. 24 C.P. de acuerdo con el cual «a los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia; en todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de las Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo, reputándose también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. Será considerado funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas». La jurisprudencia viene afirmando de forma reiterada que los conceptos de funcionario público y autoridad son, en Derecho Penal, más amplios que los paralelos conceptos que maneja el Derecho Administrativo, de suerte que se puede ser funcionario a efectos penales y sin embargo no serlo en sentido estricto a efectos administrativos. (STS 13 de marzo de 1992).
